首先,最高法在很长时间里,并未对合同实质性内容进行进一步明确,我们可以参阅地方高级法院之相关规定。

 

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浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

第十五条,认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

2012年4月10日

浙江省全省


北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

 

第十六条规定,招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
    备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

2012年8月6日

北京市范围内


广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见

第二条规定,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中,当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等,一般不认定为“实质性内容不一致”。

2011年7月26日

广东省全省


江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

第三条第(二)项规定,建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化,当无疑于属于实质性内容的变化,未备案的合同属于无效的黑合同。

2010年1月31日

江苏省全省


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

 

第一条规定 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
    招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

2018年12月29日颁布,2019年2月1日生效。

全国范围

最高院倾向于作实质理解:1.是否影响其他人中标。2.是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。需要注意的是,施工过程中,因发包人的设计变更,建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的,不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

 

延伸扩展,敲黑板,记重点,看看最高法院对实质性内容的理解。以下内容摘自由最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同司法解释(二)》一书章节。

(一) 理解 《招标投标法》 中“合同实质性内容” 不应受 《合同法》相关规定的影响

合同实质性内容,《招标投标法》未予以明确。依字面理解,应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。在理解“合同实质性内容”时,应当注意以下三点:

1.合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同的主要条款是指合同必须具备的条款,欠缺主要条款任何一项,合同就不能成立。依据《合同法》第12条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量等。合同的主要条款,有的是由法律直接规定的,如借款合同中有关借款币种的条款;有的是由合同的性质决定的,如买卖合同标的物价款的条款;有的则是由当事人的约定而产生,如演出合同中的演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定着合同的类型,并确定当事人各方权利义务的质与量。由当事人约定而形成的主要条款,一般不能决定合同的类型。《合同法司法解释(二)>(法释[2009]5号)第1条明确规定:“当事人对合同是否成立存在争议, 人民法院能够确定当事人名称或者姓名、 标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此解释,除法律另有规定或者当事人另有约定外,合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下,当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容,即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的,当事人可以协商补充, 也可以依照《合同法》的规定或者解释规则予以补充.

2.合同实质性内容不等同于构成新要约的内容.<合同法>第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬,履行期限,履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”承诺的内容必须与要约的内容完全一致。不得做任何更改。是英美法与大陆两大法系一致的原则,否则视为新的要约。但因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”,承诺是否与要约完全一致,也是需要进行判断的。形式上虽然承诺对要约内容有变更,但实质上开没有变更的,仍然可以认为与要约一致, 承诺仍为有效。 比如就要约的主要内容意思一致, 仅就要约的附随事项附以条件或者为其他变更,承诺仍为有效。要求承诺与要约的内容绝对一致,不利于合同的成立,不利于鼓励交易。 现在英美法也突破了所谓的镜像原则,例如,依据《国际货物销售合同公约》第19条第3款规定,有关货物的价格、付款、货物的质量和数量、交付地点和时间,一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件, 均视为在实质上变更发价的条件。但是, 除了列举的这些项目,其他项目如合同的标的、合同所适用的法律等是不是实际内容?就列出的项目而言,是否任何一点改变就是实质性改变呢?《国际商事合同通则》第2.11条也规定了实质性改变合同构成反要约,但没有具体列项规定什么条款是实质性条款。 通则认为, 什么能构成实质性变更,对此无法抽象确定,必须视每一笔交易的具体情况而定。如果添加条款或者差异条款的内容涉及价格或支付方式,非金钱债务的履行地点和时间,一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题,则通常(但不是必然)构成对要约的实质性变更,对此总是应予考虑的一个重要因素是,变更条款或差异条款在有关贸易领域中必须是常用的,而不能出乎要约人的意料。依据我国《合同法》第30条规定,对合同的实质性条款作了列举,所列项目为实质性条款,但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性的条款。《合同法》第30条多列实质性条款在实际交易的合同中是否构成实质性改变还需就个案进行具体分析。不同的合同类型,实质性条款并不完全相同。

3.合同实质性内容不是指《合同法》第275条规定的建设施工合同的主要内容。《合同法》第275条规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、 技术资料交付时间、 材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容, 这些内容显然不能都认定为 《招标投标法》第46条第1款所规定的“实质性内容”。《合同法》规范多数为任意性规范而非强制性规范,《合同法>第275条就是典型的任意性规范。 该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容,均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定, 并 非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚,

我们要确定《招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”的范围,有必要探讨法律为何作如此规定。 这可以从两方面考虑: 其一,是否影响其他中标人中标。招标投标法规定的招标投标程序, 既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人,也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议, 则违背了招标投标活动的初衷, 整个招标过程也就失去了意义, 对参与招标投标程序的其他竞标人有失公平。所以法律不得不禁止这类行为的存在。基于这一点考虑,招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容, 取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容,都构成《招标投标法》第46条第1款中的“实质性内容”。其二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。招标人与中标人另行订立其他协议如果较大地改变了双方的权利义务关系则背离合同的 “实质性内谷”。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中,虽然依据 《合同法》 的规定,当事人享有变更合同之权利,但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合问》。实务中,在招标投标程序之后,双方订立背离合同实质性内谷的具他协议通常有利于发包人而不利于承包人。有利于承包人而不利于发包人的情形较为罕见。

(二)本条司法解释确定的建设工程施工合同实质性内容的范围

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议 (民事部分)纪要》(2016年11月30日)第31条规定:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的, 应认定为变更中标合同实质性内容。”最高人民法院审判委员会认可了纪要的内容并将之上升为司法解释。

1.工程范围。城市规划内各类建设项目 (包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)新建、改建、扩建、翻建,都存在建设范围。承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定。 该范围决定了承包人施工的边界。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等, 更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平要求不同,而且施工人投入的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定施工人获得利润的多寡,譬如,通常而言,总包利润高于单项工程利润。增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。工程范围通常情形下由招标人即发包人确定,而不是由投标人即施工人确定。

判断工程范围的改变是否构成合同实质性内容的改变,还可以结合《合同法》第272条第1款中的“发包人不得将应当由一个承包人完成田建设工程肢解成若干部分发给几个承包人”的规定。如果发包人肢解工程发包, 既违背了《合同法》的规定, 也属于背离中标合同的行为。另行签订的协议, 增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是,施工过程中,因发包人的设计变更,建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的,不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

2.建设工期。建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期的长短,是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。在低造价、高质量的前提下,短工期是建设方的理想要求。短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程,提高经济效益,而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。实务中,建设方通常对施工人缩短工期予以奖励。然而,更多的实际情况是施工人逾期竣工。一些案件中,施工人因逾期而承担的违约金占整个工程价款比例较高。故竞标人以不合理的短工期投标实属不正当竞争的表现。 建设工程的工期,除了加强管理、广泛应用新技术、新工艺、新材料和新设备进行科学施工外,真正的决定因素是现有的生产技术条件和自然条件。例如,寒冷的季节客观上影响工期。建设工期依据建设工程的不同情况,以天数或者月数确定。通常情况下,竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中,缩短或者延长建设工期的可能性都会发生.

3. 工程价款。支付工程价款是发包人最主要的义务, 收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下,决定工程中标人的因素往往就是工程价款,即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中, 绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。在目前的市场环境下, 发包人占主导地位,因而承包人为了能够中标,往往会在投标时或者在另行签订的协议中承诺工程价款在决算价的基础上下浮较高的比例。工程价款,是对施工人而言,对建设人而言,称工程造价。通过招标投标程序发包的建设工程,计价方式无非固定价与可调价两种。当然即使是固定价,无论是单价固定合同还是总价固定合同,当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人中分配,在确定可调价作为计价方式时, 竞标人为了获得工程建设的机会,必然会在总决算价的基础上给子发包人一定程度的所谓让利。否则,该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。实务中,承包人通过低价竞标,获得工程建设机会后,再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由,要求据实结算的案件并不罕见。这种情形下,可能是承包人不诚信的表现,也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竞除不可抗力外,对于正常的市场风险,双方当事人都应当有相应的能力预见到。

实务中,当事人变更价款存在多种形式。直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显最直接的形式。除此之外,实践中经常发现当事人采取的方式有:中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产,中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物。本条司法解释第2款特别就当事人变相降低工程价款的四种典型形式作了规定.

当然,无论何种形式, 最终的结果是使工程价款有一定程度的下降。这种下降程度, 即使并不一定占全部工程价款的比例有多高,但肯定让其他的竞标人难以接受。也就是说, 无论何种形式的存在,其他竞标人都可能放弃竞标。

理论上,当事人另行签订的协议中工程价款可能与中标合同相比有所增加。然而,在实务中,在工程苑围、工期与工程质量不变且市场风险显著变化的情形下,增加工程价款的情形极为罕见。工程价款的增加,只能在发包人与承包人的市场地位存在反向交化即承包人的市场地位因某种情形出现而大大优于发包人时可能出现。例如, 开发商资金暂时短缺而是施工人提供资金后,施工人就会要求开发商将房屋以明显低于市场价格冲抵工程价款。在此情况下,如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的, 人民法院同样应当支持。

特别应当注意的是,改变工程价款的支付方式是否对当事人权利义务产生实质影响。所谓结算方式是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法。通常情况下,无论现金结算还是转账结算都不会对双方权利义务产生实质性的影响。但如果发包人未按照约定的方式履行支付工程价款的义务,而是通过转移债权(包括以将来收益抵顶)、以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限,则会对承包人的权利义务产生实质性影响。

4.工程质量。建设工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定,对工程的安全、适用、 经济、环保、美观等特性的综合要求。建设工程是人们日常生活和生产、经营、工作的主要场所, 是人类生存和发展的物质基础。建设工程的质量, 不但关系到生产经营活动的正常运行,也关系到人民生命财产安全。建设工程一旦出现质量问题,特别是发生重大垮塌事故,危及人民生命财产安全, 损失巨大,影响恶劣。因此,百年大计,质量第一,必须确保建设工程的安全可靠。从总体上看,我国基础设施建设和重大工程的质量是好的。但是,建设工程质量方面存在的问题也比较突出,工程垮塌事故时有发生,一些民用建筑工程特别是住宅工程,影响使用功能质量通病比较普遍, 有的还存在影响结构安全的隐患。保证建设工程质量和安全,是《建筑法》的主要立法目的之一。依据《建筑法》的规定,国务院颁布了《建设工程质量管理条例》这一专门管理建设工程质量的行政法规。在招标投标中,竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会。 相反,竞标人在投标文件中肯定声称保证工程质量符合法律及建设方的要求。招标人与中标人签订施工合同后, 即使另行签订协议, 也通常要求施工人保证工程质量。但是,另行签订的协议中仍然存在降低工程质量的情形。这表现在以下两方面:一是建设方对自己利益特别是对社会公众利益的漠视。例如经常存在的桥梁、房屋垮塌事件就是建设方降低工程质量的结果。二是一些招标人故意提高工程质量要求,如多层建筑按照高层建筑质量提出招标要求,在特定人中标后,再根据工程的实际情况,在另行签订的协议中,降低工程质量. 这种情形的发生, 通常为了排除其他竞标人能够中标,招标人与中标人多是存在关联关系或者其他不正当关系。

5.其他内容。除了建设工程范围、建设工期、工程质量和与工程价款外,特定情形下,也可能存在背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成 《招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”,所以本司法解释第1款只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款, 而未排除其他可能的因素。


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